Источники и формы права: современный взгляд на основные теоретические положения

Право. Журнал Высшей школы экономики. 2024. Т. 17. № 1. С. 4–39.

Фролова Е. А., Лесив Б. В.

При позитивистском подходе к праву понятие источников права непосредственно связывается с формами правовой деятельности государства. В содержании последних ищут ответы на вопросы о должном и дозволенном, закономерно именуя их источниками права. Однако прагматичная привычка познавать право как готовый продукт, произведенный государством, приводит к упрощенному пониманию источников и форм права в качестве синонимов, оставляя за рамками вопрос о том, какие факторы побуждают и сопровождают процесс создания права, предшествуя санкции государства. Поскольку эти факторы приводят к созданию именно права, а не других социальных регуляторов, авторы статьи предполагают, что их исключение из поля зрения юридической науки нельзя  признать обоснованным и способствующим всестороннему овладению предметом профессии. Значительная часть социального бытия, имеющая непосредственное отношение к вопросам формирования и содержания права, остается без внимания юристов. Российской юриспруденции известен и другой подход, который прослеживается в трудах авторитетных дореволюционных правоведов – Н.М. Коркунова, И.В. Михайловского, Г.Ф. Шершеневича. В настоящем исследовании их наработки о соотношении источников и форм права синтезированы со знаниями государственно-правовой истории и сравнительного правоведения, сопоставлены с реалиями юридической практики. В результате достигнуты три основных цели: во-первых, представлено альтернативное решение вопроса о соотношении источников и форм права, не предполагающее их отождествление; во-вторых, показано, что упрощенное понимание источников права в качестве неких абстрактных категорий (например, общая воля) не всегда отражает реальные процессы, происходящие в правовой системе; в-третьих, обобщены и обновлены с учетом современной эмпирики признаки и свойства основных форм права, их теоретические достоинства и недостатки. Один из основных выводов заключается в том, что формальная (исключительно по внешним признакам) квалификация того или иного правового акта в качестве определенной формы права (без содержательного анализа его сущностных признаков и свойств) является неэффективной.

Ключевые слова: источники права, правовая определенность, judicial precedent, правовой обычай, sources of law, правотворчество, law-making, нормативность, судебный прецедент, normative acts, legal certainty, forms of law, формы права, legal custom