Статья посвящена исследованию понятия «вежливость», разработанного Ульрихом Губером (голландским юристом XVII в.). Этот автор является наиболее типичным выразителем голландской теории конфликтного права. В работах Губера самым рельефным образом отражена доктрина международной вежливости, составляющая основу голландской школы статутов. В статье делается вывод, что практически все аксиомы Губера вошли в современную доктрину и судебную практику (особенно в странах общего права). Губера можно считать основоположником теории национальной природы коллизионных норм и одновременно – основоположником международно-правовой теории МЧП.
Автор статьи рассматривает различные определения понятия государства в трудах евразийцев Н.С. Трубецкого, Н.Н. Алексеева и Л.П. Карсавина, сопоставляя их взгляды с концепциями российских и зарубежных ученых. Выявление характеристик государства, обозначенных евразийцами, приводит автора к выводу о внутренней противоречивости государственно-правовых воззрений классического евразийства.
В статье анализируются тенденции, проявившиеся в последнее десятилетие в подходах к статусукредитного института в современном зарубежном банковском праве. Статус кредитного институтарассматривается в следующих аспектах: - подходы к понятию кредитного института — институциональный и функциональный, традицион-но существующие в различных (континентальной, в том числе в банковском праве Европейскогосоюза (ЕС), и англосаксонской) правовых семьях; - правоспособность кредитного института. Приведены примеры, подтверждающие тезис о спе-циальной правоспособности кредитного института, и примеры правовых конструкций, обеспечи-вающих специальную правоспособность кредитного института. Анализируется новейшее зако-нодательство посткризисного периода (в том числе на этапе законопроектов), направленное напринудительную ограниченную специализацию кредитных институтов — разделение традицион-ной банковской деятельности и особо рисковых операций между различными юридическими лица-ми, находящимися в сфере банковского регулирования и надзора; - соблюдение профессиональных стандартов — стандартов «лучшей практики» в отношениях склиентами, имеющих различную правовую природу в различных правовых системах (предполагае-мые условия договора между банком и клиентом в Великобритании, судебная проверка стандарт-ных условий ведения бизнеса в Германии); - выполнение публично-правовых функций, в связи с чем обосновывается вывод об изменениихарактера банковской деятельности (и как следствие — характера кредитного института) в совре-менном банковском праве. Кредитный институт становится не просто предпринимателем, интерескоторого сводится к получению прибыли в ходе занятия банковской деятельностью, но одновре-менно и институтом, выполняющим публичные функции и задачи в банковской системе. Речь идетне просто о том, что кредитный институт выполняет эти функции наряду, в дополнение к деятель-ности, направленной на получение прибыли, — напротив, выполнение кредитными институтамипублично-правовых функций рассматривается не в качестве задачи, навязанной им извне, но вкачестве имманентно присущей банковской деятельности в силу того, что предпринимательскаядеятельность кредитного института осуществляется в финансовой сфере, которая объективнослужит осуществлению публичных по своей природе функций в современном обществе.
В науке трудового права не разработан в должной мере понятийный аппарат охраны труда (определения и термины) и, прежде всего, с позиции международного трудового права. Более того отсутствует концептуальная правовая модель безопасности и гигиены труда, ее понятийной основы. Поэтому автором предпринята попытка восполнить этот пробел в науке. Методологической основой статьи является учение о праве как фундаментальном регуляторе общественных отношений, доктринальная концепция о понятиях (дефинициях, категориях) трудового права России. Научная новизна. Впервые в науке трудового права раскрывается понятие охраны, безопасности и гигиены труда не только с позиции международного трудового права и современных теоретических подходов, но и проекта Федерального закона «О безопасности и гигиены труда».
В статье рассматриваются теоретические вопросы охраны труда в России и Германии. Проводится анализ различных точек зрения о понятии и содержании охраны труда в широком и узком смыслах, об охране труда как социальном явлении и как о комплексном правовом образовании, а также как институте трудового права. Исходя из формулировки озраны труда, данной в ст.209 Трудового Кодекса РФ, обосновывается вывод, что под охраной труда в качестве института трудового права должна поиматься совокупность норм трудового права, направленная на сохранение жизни и здоровья работников в процессе трудовой дятельности.
Статья посвящена определению понятия «сексуальное домогательство» и оценке механизмов противодействия этому явлению в трудовых отношениях. Необходимость таких механизмов обусловлена тем, что в трудовых отношениях их инфраструктура по своей природе благоприятствует домогательству, так как жертва, как правило, находится в служебной и (или) «пространственно-временной» зависимости от нарушителя. Служебная зависимость обусловлена либо прямым административным подчинением жертвы источнику харассмента, либо тем, что он может повлиять на ее карьеру и иные блага, связанные с работой. «Пространственно-временная» зависимость обусловлена тем, что жертва не может избежать контакта с источником харассмента, изменив свое местонахождение или время нахождения, поскольку в силу своих трудовых обязанностей она должна находиться в данном месте в данное время. Автором рассмотрены определения поведения домогательства и предложены четыре типа возможных форм проявления домогательств: нападение, принуждение, использование и демонстрация; рассмотрена обобщенная практика США по квалификации поведения как харассмента и проанализированы нормы российского права с точки зрения адекватности средств противодействия этой угрозе. Установлено, что действующее уголовное, гражданское, административное и трудовое законодательство не содержит эффективных методов защиты от большинства форм домогательств. Предложены стимулы нормативного характера для более активного вовлечения работодателя в противодействие харассменту в рамках трудовых отношений (например, возможность отстранить нарушителя от работы, перевести его на другую работу, уволить за домогательство как грубый дисциплинарный проступок) и нормативные механизмы защиты жертвы харассмента с помощью средств трудового права: обязанность работодателя предоставить отпуск по заявлению жертвы, перевод ее на другую работу; право жертвы домогательства не являться на работу с сохранением среднего заработка за время отсутствия, если работодатель не принимает мер для защиты жертвы от домогательств.
В статье анализируется понятие «фактический получатель дохода» в международной, зарубежной и российской налоговой практике. На примере выпуска международных облигаций авторы демонстрируют проблемы применения данного понятия. Приводятся различные толкования понятия «фактический получатель дохода» в международных договорах, национальном законодательстве и судебной практике.
В статье предпринят ретроспективный взгляд на воззрения И. Бентама по вопросам государства, права, нравственности, их исторической обусловленности. Рассматривается предположение о восприятии идей мыслителя в направлении обновления политической и правовой жизни современной России в т.ч. в области уголовного законодательства.
Статья затрагивает интересные и важные вопросы возмещения вреда, причиненного незаконны- ми действиями административных органов. Основное внимание уделяется современному аспекту рассматриваемого вопроса. Предлагаются соответствующие изменения в законодательстве, связанные с поднятой в статье проблематикой, например, дополнение Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации (далее — КАС РФ) положением о том, что граждане вправе подавать в суд заявления о возмещении вреда или убытков, причиненных незаконными действиями административных органов в случае письменного отказа соблюдения досудебного порядка урегулирования споров со стороны должностного лица. Также автор предлагает дополнить КАС РФ положением, согласно которому в случаях, установленных законом, при рассмотрении жалобы о возмещении убытков (вреда), причиненного незаконными действиями (бездействием) должностного лица, суду необходимо учитывать обязанность соблюдения досудебного порядка рассмотрения вопроса о возмещении убытков (вреда) в пределах до 100 тыс. руб. Также предлагается в КАС РФ установить правило, при котором за противоправное поведение должностного лица (которое в административном порядке не возместило убытки) несет ответственность в суде орган или вышестоящее должностное лицо (которое впоследствии в дисциплинарном порядке будет выяснять все вопросы со своим подчиненным). Автор обосновывает необходимость внесения изменений в АПК РФ, ГПК РФ и КАС РФ в частности, если соответствующий субъект в административном порядке добровольно не уплачивает убытки, причиненные незаконными действиями (бездействием)должностных лиц, то сумма, взыскиваемая через суд, может быть увеличена. Автор делает вывод, что законодательство должно стимулировать возмещение вреда в административном порядке в противовес большим финансовым затратам в судах.
Налоговая система Южно-Африканской Республики в последнее время переживает значительные изменения. Основной для реформирования порядка административного и судебного обжалования решений Государственной службы доходов ЮАР стало принятие Закона о налоговом администрировании в 2012 г. В статье исследуется правовое регулирование способов разрешения налоговых споров в Южно-Африканской Республике.
Первой инстанцией для разрешения конфликтов между налогоплательщиками и налоговыми органами является налоговый совет – административный орган в структуре Государственной службы доходов. В налоговый совет входит председательствующий, назначаемый из числа адвокатов, сертифицированный бухгалтер и представитель предпринимательского сообщества. В случае неудовлетворенности решением налогового совета участники налоговых правоотношений вправе обратиться в налоговый суд. Система налогового судопроизводства был учреждена в соответствии с Конституцией ЮАР от 1996 г. Налоговые суды располагаются в четырех городах, что, по мнению специалистов, влечет для налогоплательщиков дополнительные расходы, усложняет доступ к специализированному правосудию, следовательно, ухудшает положение налогоплательщиков. Решения налоговых судов могут быть обжалованы в отделение Верховного суда ЮАР в провинциях. Данные суды могут подтвердить оценку обязательства налогоплательщика, отменить решение налогового суда и принять новое решение, либо направить дело в налоговый суд с требованием рассмотреть его повторно в новом составе судей. Наконец, налогоплательщики имеют право обратиться в Высший суд апелляций, решение которого имеют силу прецедента и, как правило, налогоплательщиками не обжалуются. Тем не менее, Конституционный суд ЮАР вправе пересматривать решения Высшего суда апелляций.
Однако в настоящее время вопреки требованиям законодательства отсутствует процедура рассмотрения Конституционным судом ЮАР. Особое внимание автор уделят альтернативным способам разрешения налоговых споров. Успешно зарекомендовали себя медиация и арбитраж. Однако особый интерес представляет институт Налогового омбудсмена, учрежденный в 2012 г. Налоговый омбудсмен должен рассматривать жалобы с помощью справедливых и экономически эффективных мер. Данный метод решения споров разработан как простое и доступное средство для налогоплательщиков, которые имеют правомерные жалобы, относящиеся к административным делам, плохому качеству обслуживания или неспособности Государственной службы доходов соблюдать права налогоплательщиков.
Глобализационные процессы в экономике оказывают влияние на правовое регулирование труда, так как одними из основных затрат бизнеса являются затраты, связанные с работниками: заработ- ная плата, иные денежные выплаты и др. Кроме того, инвесторов привлекает возможность быстрого реагирования на изменяющееся положение на рынке, что выражается, в частности, в возможности уволить тех работников, которые не нужны для развития предприятия. На текущем этапе экономиче- ского развития для законодателя возникла потребность сохранить привлекательность национально- го трудового права для работодателей и одновременного усилить защиту трудовых прав работника, в частности, при расторжении трудового договора при отсутствии его вины. Законодатели зарубежных стран по-разному решают этот вопрос, имея целью правового регулирования труда соблюдение ба- ланса интересов работодателя и работника. Средства обеспечения такого баланса зависят, в част- ности, от специфики правового регулирования в каждой конкретной стране. Критериями сравне- ния являются требования к форме предупреждения о прекращении трудового договора, критерии установления срока предупреждения, наличие или отсутствие уведомления государственного орга- на, представительного органа работников, необходимость согласования с государственным органом увольнения отдельных категорий работников. В статье рассмотрены основные положения порядка расторжения трудового договора в Австрии, Великобритании, [ермании, Испании, Канаде, Румынии, Франции, Швейцарии. Правовому регулированию расторжения трудового договора по инициативе работодателя при отсутствии вины работника в зарубежных странах присущи общие черты: право работодателя уволить работника по основаниям, предусмотренным в законодательстве, с соблю- дением определенного порядка; отсутствие дисциплинарного проступка как основания дисципли- нарной ответственности, в рамках которой к работнику может быть применен работодателем такой вид дисциплинарного взыскания, как увольнение: наличие предупреждения об увольнении. Анализ правового регулирования расторжения трудового договора позволяет выделить три модели: страны с превалированием гибкости регулирования над жесткостью, страны с доминированием жесткости регулирования над гибкостью, страны со смешанным подходом.
В статье рассматривается одна из наиболее острых проблем, возникающих в сфере международного частного права, — международное похищение детей одним из родителей. В первой части статьи представлен анализ основных положений Гаагской конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей от 25 октября 1980 г. (далее — Конвенция); раскрыты основные понятия Конвенции (похищение, права опеки, права доступа, Центральный орган); указаны условия, при которых ребенок, перемещенный в другую страну, может быть возвращен в страну его обычного проживания, а также случаи, при которых возврат ребенка не представляется возможным. Во второй части статьи исследуются проблемы применения Конвенции в Европейском Союзе (далее — ЕС), в частности, анализируются два правовых режима: установленного для взаимодействия между странами — членами ЕС Регламентом Совета ЕС от 27 ноября 2003 г. № 2201/2003 «О юрисдикции, признании и приведении в исполнение судебных решений по семейным делам и делам об обязанностях родителей», и функционирующего между странами ЕС и другими странами (на примере России). Здесь же рассматривается практика Европейского суда по правам человека по вопросу похищения детей. Третья часть статьи посвящена проблемам применения Конвенции в России. На примере дела Ирины Беленькой обращается внимание на трудности, возникавшие до присоединения России к Конвенции и связанные с невозможностью принудительного исполнения иностранного судебного решения в России и во Франции и препятствовавшие эффективной защите интересов детей; показана важность присоединения Российской Федерации к Конвенции; анализируется роль центрального органа, которым в России является Министерство образования и науки. Особо выявлены обстоятельства, препятствующие эффективному применению Конвенции в России: несоответствие отдельных положений российского законодательства правилам Конвенции (отличные от Конвенции значения в российском праве понятий «похищение», «опека»; отсутствие определения в Конвенции термина «место обычного проживания»). Обращено внимание на недавние законодательные изменения в связи с присоединением Российской Федерации к Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей (федеральный закон от 5 мая 2014 г. № 126-ФЗ).
Как правило, зарегистрированные товарные знаки авторским правом не охраняются. Но в некоторых случаях они охраняются - если товарный знак является оригинальным. В этих случаях возникает проблема их разграничения. Чтобы избежать неприятностей, лицо, подающее заявку на товарный знак, должно получить письменное согласие владельца авторских прав относительно использования его охраняемого авторским правом произведения в качестве товарного знака. Этот документ должен также предусматривать отказ от личных прав в отношении охраняемого авторским правом произведения. Статья 1483 (п. 9) ГК РФ предусматривает, что товарный знак, который включает охраняемое авторским правом произведение, широко известное в России, может быть использован лишь с согласия владельца авторских прав. *Статья подготовлена при финансовой поддержке факультета права Государственного университета - Высшей школы экономики.
К одному из менее исследованных в правовой науке и редко используемых в практике межгосударственных отношений источников международного права можно отнести устные международные договоры. Ввиду этого в представленной статье на основе диалектического метода исследования, использования общенаучных методов исследования, а также таких частно-научных методов как: историко-правовой, сравнительно-правовой, метод правового моделирования и правового прогнозирования, представлены результаты исследования правовой природы устных международных договоров. В работе показаны положительные стороны и недостатки таких договоров, отношение к ним в доктрине международного права. Поднимается вопрос повышения их роли в регулировании межгосударственных отношений. Рассматриваются обычные и договорные нормы международного права, регулирующие процесс заключения, действия, изменения, прекращения действия устных международных договоров и другие вопросы, связанные с их функционированием. Описывается история формирования устных международных договоров, приводятся их примеры. Показывается сходство и различие между устными и письменными международными договорами, взаимодействие устных международных договоров с внутригосударственным правом. Раскрывается соотношение термина «устный международный договор» с такими терминами, как «джентльменское соглашение», «устное соглашение», «устная договоренность». Обосновываются требования, которым должны удовлетворять современные устные международные договоры. Среди них: соответствие устных международных договоров общепризнанным принципам международного права (как и для письменных международных договоров членов ООН), непротиворечие Уставу ООН, а также законодательству своих государств; их заключение в рамках полномочий должностных лиц, предоставляемых национальным законодательством, международными обычаями или международными договорами соответствующих государств. Показано, что намерение сторон заключить юридически обязательный устный международный договор, убежденность государств, иных субъектов международного права в его юридической силе являются основными признаками, позволяющими выделить такого рода договор среди иных соглашений на международной арене, не имеющих юридически обязательного характера. Под устным международным договором предлагается понимать юридически обязательное международное соглашение, заключенное между государствами, иными субъектами международного права их уполномоченными представителями в устной форме и регулируемое международным правом, независимо от его наименования («устный международный договор», «устное соглашение», «джентльменское соглашение» и т.п.) и возможного его дальнейшего документального закрепления, призванное регулировать межгосударственные отношения и обеспечиваемое принудительной силой заключивших его субъектов международного права.
Правовая система — понятие, которое в наибольшей степени выражает многогранность права: его внутреннее строение (образующие право элементы, выступающие, в свою очередь, как сложные системы), внутрисистемные связи, взаимодействие права с иными частями социума. Правовая си- стема является объектом исследования как юриспруденции, так и социологии права. В каждой из этих наук сформировались свои подходы в рассмотрении данного феномена. Они, как правило, не пересекаются. Каждая наука идет своим путем, не обращаясь к наследию смежной дисциплины. Социолого-правовые доктрины, по мнению автора, могут существенно раздвинуть познавательные границы традиционного для юристов позитивистского подхода к праву, открыть важные в насто- ящее время исследовательские перспективы. На основе анализа взглядов Т. Парсонса, Д. Блэка, Н. Лумана, П. Бурдье в статье раскрывается методология социологического изучения правовой си- стемы, выделяются ее достоинства и недостатки. Социологи значительную роль в функционирова- нии правовой системы отводят профессиональному юридическому сообществу. Фокус их внимания сосредоточен на объективно возникающих противоречиях во взаимоотношениях между юриди- ческим полем (правовой системой, нормативной системой и т.п.) и политикой. Взгляды социологов проецируются на современные реалии российской правовой системы. В качестве главной ее про- блемы выделяется отсутствие баланса между правом и политикой: правящая элита навязывает обществу выгодную для нее структуру правовой системы, вмешивается в правовую коммуникацию, включая правоприменительную деятельность судов и правоохранительных органов. Основное вни- мание юристов должно быть направлено на обеспечение их относительной самостоятельности, на расширение автономности юридического поля и правовых коммуникаций, увеличения их веса в принятии важнейших правовых актов. Только в этом случае можно говорить о создании предпо- сылок для решения проблем, стоящих перед правовой системой российского общества. В статье освещаются также современные эмпирические исследования в праве, проводимые социологами, их побудительные причины, результаты, перспективы, возможности включения в них юристов.
В статье рассматривается российская система публично-правовых платежей за пользование недрами, включающая налоги, неналоговые платежи и соглашения о разделе продукции. Соглашение о разделе продукции является специальным налоговым режимом, установленным Налоговым кодексом Российской Федерации как система налогообложений при выполнении соглашения о разделе продукции. Проанализированы системы нормативно-правового регулирования платежей за пользование недрами, налога на добычу полезных ископаемых, а также рентная природа всех видов платежей за пользование недрами.